文｜王鼎棫、楊貴智、李柏翰、劉珞亦

 

　　社會上有越來越多民眾的觀念已經改變，不僅不再視同性戀為變態，更能開始設身處地為同志著想。中研院助研究員李瑞中教授，受伴侶盟委託進行的研究報告發現：2002 年至2012 年間，有將近四分之一的台灣人轉變觀念，2002 年贊成同性戀合法結婚的民眾僅有25%，而2012 年贊成同志婚姻者則達到53%，反對者也從55% 下降至37%。中研院社會所主持的2013 年「台灣社會基本變遷調查計畫」則顯示，「不同意」加上「非常不同意」的比例只佔30.1%，「同意」加上「非常同意」則有52.5%。

 

　　由前面的數據可以發現，贊成婚姻平權早已是台灣的趨勢，但由於反對同婚者獲得了許多發聲資源與機會，使得不論是誰執政，似乎都需要尋求折衷之道。此外，只要曾關注過同婚議題就會發現，在修／立法的倡議過程中，「專法」一直是如影隨形的爭議。大法官會議的748號釋字後，因為政府的被動，使「專法」成為國會與社會中不得不處理的議題，這裡將從人權、憲法和國際經驗出發，討論專法這個選項。

 

 

　　假友善專法：戳破「特別法」的虛偽話術

 

　　同婚專法雖能滿足部分同志族群的法律權益，但絕非婚姻平權的選項。同婚專法以表面上平等的方式隔離同志族群，抱持著「我把你當人看」的心態，施捨法律權益及尊嚴保障給同志，實則不將同志族群與異性戀族群一視同仁，而這意味著：你沒有資格跟我適用相同的法律。同婚專法，將是對同志族群更深刻的打壓，但倡議專法者卻經常以「特別法與普通法」來包裝同婚專法與《民法》之間的關係，進而營造同婚專法不算歧視的假象。

 

　　普通法跟特別法的關係是針對相同的事物給予不同的規範，但是反對同婚的人打從心底覺得同婚跟異性婚本質不同，所以才會遊說政府以專法取代修法。也就是說，反對者想像中的「同婚專法」，根本是為了規範與《民法》親屬編不同的事務而設，因此不符合普通法跟特別法的關係。再者，如果同婚法是特別法，那麼「特別法未規定者，適用普通法」，這表示在專法沒有規定的範疇裡，同性婚姻還是要適用《民法》親屬編的規定，然而這絕不會是鼓吹專法的人想要見到的情況，顯見此專法與《民法》必然不會是特別法與普通法之關係。

 

　　那同婚專法有可能是為了給予同性伴侶優惠性差別待遇嗎？竟然要討論到這件事，真的別鬧了──事實上，倡議同婚專法的人，從未解釋專法到底要給予同性戀者什麼特殊保障，因此根本不是為了弭平實質不平等而建立的法律制度；反之，支持同婚民法化、一般化的人們，也從未要求同性伴侶的權益保障應該「優於」異性婚姻。由此可見同婚沒有「另立專法」、「賦予特殊保障」的正當性與必要性，此外，若把制度性保障定為「專法」，也是誤解了專法的法律意義。

 

　　為什麼這麼說呢？討論到這個爭議點，其實更暴露了鼓吹同婚專法的目的是隔離，跟《原住民族基本法》、《身心障礙者權益保護法》的目的不一樣。因為歷史及社會結構因素，原住民大多處於弱勢的社會地位，因此有了《原住民族基本法》來保障他們的權益；因為身體能力與大部分的人不一樣，所以有了《身心障礙者權益保護法》來保障他們的權益。這些根本不是「專法」，而目的是為了賦予弱勢族群更多權益，弭平實質的不平等，透過法律制度給予特殊保障以達成實質平等。

 

　　德國經驗：同婚專法浪費更多社會資源

 

　　事實上，同婚專法也會帶來更多問題。因為同婚專法承認的「婚姻」，並非《民法》親屬編的婚姻，因此所有法律中跟配偶有關的權利義務，將必須逐條檢討是否適用在同婚專法所承認的「同婚」身上。

 

　　在德國訂立同婚專法（獨立於《民法》的同性伴侶法）的時候，因為立法者對於什麼時候要讓同性戀享有跟異性戀一樣的權利、什麼時候不用，沒有一定標準，使得條文結構非常複雜，還產生許多矛盾以及法律漏洞。法律有漏洞不能不修補，導致德國在二○○一年三讀立法後，於二○○四年、二○○七年、二○○八年及二○一五年頻繁地修法，耗費了更多社會資源。

 

　　除此之外，因為同志一遇到法律差別待遇：「同婚專法的婚姻」和「民法的婚姻」，就會到法院據理力爭，掛萬漏一式的同婚專法，為德國司法系統帶來許多困擾。德國從專法實施以來，相繼在二○○九年處理了關於同性伴侶與婚姻在工作撫卹金權利之不平等、二○一○年關於同性伴侶與婚姻關係在繼承及稅法上之不平等、二○一二年關於同性伴侶與婚姻關係在公務人員薪資法上眷補費之不平等、二○一三年關於接續收養判決、二○一三年關於稅法上同性伴侶與婚姻關係稅制之不平等案件。

 

　　因此，德國聯邦憲法法官曾誠心建議過我國，不要迂迴繞道訂立同性伴侶法──德國同性伴侶法是特定時空脈絡下所妥協的保守產物，但後來實踐的結果，證實與民事婚姻並無太大差別。如果要走德國老路，那就必須再次逐步且緩慢地在各個關聯領域做法制調整。倘若社會已經成熟到一個階段，民眾對此議題已有共識，不論在政策上或是技術上，「一步到位」都是比較好的選擇。

 

 

　　大法官覺得專法可行嗎？

 

　　在748號大法官釋憲後，贊同同性婚姻已成為一個定局，但大法官在該號釋憲中最後提及：要用什麼樣的方式來保障同志權益，立法院自己決定，可以修《民法》，也可以另訂專章，更可以訂定專法，一切都是「立法形成自由」。然而，專法真的會合憲嗎？上面我們已經討論過，專法存在的意義，必須要有特別的權利保護，但大法官在同號解釋已表示，異性與同性婚姻本質「一樣」，表示同性婚姻不需要法律特別保護。

 

　　同樣的道理當然也適用於所謂的「專章」，在現行《民法》婚姻專章中，同性婚姻和異性婚姻並沒有不同，當然應該直接修改《民法》。總之，現在的戰場就在立法院，若希望立法權依司法院所稱的《憲法》第7條平等權意旨修法，就必須阻止「專法、婚姻專章」的出現，因為這不僅在立法上是毫無意義的，更可能增加未來台灣的社會成本，因此我們必須加倍監督國會，讓婚姻平權被真正落實。

 

　　政府不開工， 幸福盟的公投列車卻已放行啟動

 

　　如果說，立專法在法理上並不可行，那我們到底該如何面對2018 年反對同性婚姻進入《民法》的「愛家公投」，以及其號稱挾帶的龐大民意支持呢？釋憲之後、落日條款到期前，下一代幸福聯盟以「你是否同意婚姻應限定為一男一女？」為提問，啟動公投列車，意圖將婚姻定義限縮在一男一女，認定同志若要取得親密關係的保障，可透過「同性伴侶法」取而代之。然而，此舉將可能造成「隔離卻平等」的假象，把同志權益拋棄在等待婚姻的月台之上。

 

　　事實上，早在憲法法庭前，幸福盟及其他反對同婚者就經常主打「婚姻家庭，全民決定」的口號，但這真的符合民主憲政的要求嗎？讓我們先直接講結論：公投及其衍生的法律，與一般機關運作或人民活動相同，都必須是在憲法秩序底下運作的行為。公投不可牴觸憲法，也不可違反代言憲法的大法官解釋。幸福盟如此限縮婚姻概念的公投提案，可能有違《憲法》第7條的平等原則，還有讓同性婚姻合法化的司法院釋字第748號。

 

　　婚姻家庭，全民決定？

 

　　在利用全民公投處理同性婚姻這一問題上，除了二○一五年中愛爾蘭透過公投使同性婚姻合法，還有在它的兩年前，克羅埃西亞也透過全民公投的手段修憲，徹底地禁絕了同性婚姻合法化的機會。而二○一七年時，澳洲舉辦同性結婚合法化的「諮詢性公投」，最後結果有近百分之六十一的民眾投下了同意票，只是這些與台灣具有法律效果的「立法原則創制」的公投還是不太一樣。若婚姻自由真為基本權，同性婚姻（基本權議題）怎麼能用投票的方式表決呢？

 

 

　　在愛爾蘭決定以全民公投處理同性婚姻合法化問題時，同志情侶挨家挨戶徵求自己鄰居或其他無數陌生人的同意，這種荒誕的感覺所反映的正是全民公投的自相矛盾。從社會學和人類學的角度觀察，我們會發現伴侶和親屬關係的認定，是會隨著社會變遷而改變的，而「婚姻制度」恰巧是人類社會發展中某個特定時期的文化產物。只要婚姻繼續保有它的功能，而人們還需要它的存在，那麼為了維繫這項制度就必須透過複雜的權力機制──包括法律、教育、媒體等──來鞏固其正當性。因此，婚姻制度的形式與內涵當然不可能一成不變，而「訴諸公投」決定婚姻在法律上的要件，也正好是「婚姻只是一種人造社會秩序」的明證。因此，婚姻自由作為一項權利，也是因應社會發展、變遷而來的，這點要先認識清楚。只要一個社會的發展並非固著、停滯，那麼就幾乎不可能讓所有人對所有事情都持完全相同的意見，因此需要憲法確認所有人的自由和權利，以維繫社會的基本秩序。

 

　　由此出發，在追求民主憲政的國家中，全民公投中有一個最明顯的弊端，即少數人的權利和聲音被忽略； 因此一個真正民主和多元的社會會反思「少數服從多數」所帶來的危險，以確保少數群體的利益不會因為和多數人不同而被否決。

 

　　公投無法自外於憲法秩序

 

　　憲法是為了保障「所有人」而存在的法律，為了維持社會功能與公平，不管你分屬主流文化或次文化、多數人或少數群體。這也是為什麼大部分國家的憲法總會有一章「基本權」，表列一個公民在特定國家中所享有的權利（如我國《憲法》第2章）。當某項權利被確認為憲法保障的基本權，那麼「投票表決」該權利之存否或實踐方式就會有其危險，而憲法也需要隨侍在側地檢視其過程及結果。理論上，透過公民投票創制或複決法律，目的是為了制衡「代議政治背叛人民初衷」的行為，進而讓憲法秩序下所運作的權力或法律擁有高度民主正當性。既然公投及其衍生法律都必須在憲法秩序下發展，基於基本人權保障及權力分立等憲法要求， 公投及其衍生法律無法自外於憲法的運作底線。如果有一天走到釋憲，為了維護人民權利等憲法基本價值，針對可能違憲的公投及其衍生法律，即時作成有拘束力的判斷，也是憲法賦予司法者的任務。

 

　　一旦實際審查「公投創制或修改的法律」，大法官不免面臨一些挑戰：公民投票背後的民主正當性，僅僅十五位大法官如何戮力推翻數以百萬支持者的心聲？要如何回應才不會陷入「少數推翻多數」的困境？仔細想想，公投的民主音量雖優於政府，但公投提出的政策品質可能是非常粗略的；這裡並非反對一切形式的公投，而是回歸公投議題的投票形式── 僅有「是」與「非」── 該如何透過此等票決，產出有品質且內涵多元的立法結果？因此，透過司法違憲審查的協調折衝，就有一定必要。

 

　　公投提案大方坦承了「隔離但平等」

 

　　前面已經討論過，專法於法於理都顯然站不住腳，但愛家公投的提案中卻仍然希望透過「多數決」的方法處理：「婚姻應否限定為一男一女？」的問題，為同性伴侶打造另一種「類似婚姻（但不是婚姻）」的制度，表面看似平等（各自享有），實際卻造成同性伴侶與異性婚姻間的永久隔離。這樣的公投提案雖再三保證會讓同性戀者享有「高度類似婚姻」的伴侶制度，卻也強化了「同性伴侶不是（也不該是）婚姻」的想像，形同把婚姻當成異性戀特權。這樣閉鎖的想像，無疑是用特定的意識形態箝制他人的生活形塑，顯然無視大法官釋字所確認的婚姻自由平等保護。

 

 

　　回歸司法院釋字第748號的開放說法：重點應置於「婚姻的功能」，也就是純粹為了能夠執子之手，共同經營生活，所以才想與對方打造具有「親密性及排他性」的結合關係。人類自古以來的基本需求，本就包含這樣圓滿關係的建立，所以人人不分性傾向都應享有進入「婚姻」的機會，這樣才能真正達成大法官所說「婚姻自由之平等保護」。簡單來說，若真從大法官對婚姻自由與平等權的釋義來看，假如公投造成憲法中那些平等保障或權力制衡被恣意破毀，那麼這樣的公投也將失其正當性，更有害台灣社會的民主秩序。

 

　　通往幸福的婚姻列車，人人皆有權上車

 

　　值得注意的是，一直拿來當「反對同性婚姻入法」神主牌的德國同性伴侶法，遲至二○一七年也跟隨國際人權潮流走入歷史。經過漫長歲月，許多德國同志終於如願走入婚姻。

 

　　在台灣，同性戀者長期受困於傳統暗櫃之中，無論在社會或媒體上都缺乏能見度，他們也因人口結構因素，長久皆處政治弱勢，難以在選舉中受到主流政治人物的青睞，並經由一般民主程序快速且有效地扭轉劣勢地位。好不容易等到司法院釋字第748號的釋憲結果──就歷史經驗與立法技術而言，若能一步到位，從婚姻的根本定義下手，就能避免在各個法制上不斷微調的巨大政治與社會成本，讓擁有同性伴侶的人們也能一同登上婚姻制度的列車，前往自我期盼的幸福人生。只是萬萬沒想到，後來他們卻必須面對公投可能帶來「隔離但平等」的間接歧視；若結果再度遮掩了同志族群的權利，那最後仍需大法官出馬了。

 

（本文為《召喚法力：法律白話文小學堂》 部分書摘）

 

 

書籍資訊

書名：《召喚法力：法律白話文小學堂》

作者：法律白話文運動

出版：台灣商務

日期：2019

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圖片credit：

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